袁某某涉嫌非法经营同类营业罪一案辩护词

尊敬的审判长、审判员及人民陪审员：

天津旗帜律师事务所接受本案被告人袁某某亲属的委托，指派我们担任袁某某涉嫌非法经营同类营业罪案件的辩护人。接受委托后，我们进行了大量的庭前准备工作，在认真听取了法庭对事实的调查后，认为根据已经查明的事实和现有的证据，公诉人指控被告人袁某某非法经营同类营业事实不清、证据不足，所指控的罪名不能成立。我们现发表如下辩护意见，请合议庭给予采纳。

一、起诉书认定被告人袁某某犯有非法经营同类营业罪所依据的事实不清、证据不足

1、起诉书首先查明：2010年至2013年，被告人袁某某与陈某某结伙，事先预谋，成立洋晨公司。起诉书的这一表述，将一个公民开办一个企业的目的直接认定为非法。而这种认定没有任何依据。在全部案卷材料中，我们见不到任何二人“结伙”，“预谋”的内容。说二人结伙，事实上二人关系的建立远远早于2010年即公司设立的时间。但他们的结伙，并不以利用陈某某的职务便利，开办公司赚取非法利益为目的，即没有经济目的。说他们“预谋”，就更没有事实依据。也许，公诉人认为，以他们之间的关系，应该是无论生活的还是工作的，两人可以无话不谈。袁某某辞职之后自己想开办一个公司也不是小事，知会一声周围的亲朋好友，是在正常不过的事情。按照我们对预谋这一词语正常的理解，二人如果预谋，应当商议公司怎么开办，业务怎么展开，怎样让陈某某把中海集运的业务都拿到袁某某的公司来，怎样能赚到更多的钱，等等。但是，二人似乎没有涉及任何与开办公司有关的问题。公诉人可能还认为，本案关系人吕晶曾供述，在一次饭局上“陈某某特别提到，他不直接持股洋晨公司，由袁某某出面代其持股”的话，这就是预谋。但是，同时在场的同案关系人李赟的供述以及其他证人的证人证言中，并没有关于陈某某说过这句话的记载。为什么参与饭局的人唯有吕晶做了这样的供述？他作为本案的关系人，凭他在洋晨公司的地位，作用和应当承担的法律责任，与本案的厉害关系是显而易见的，他的供述的真实性是必须要打折扣的。而本案另一证人朱彬，除了他和吕晶关系密切之外，在关于陈某某是洋晨公司实际控制人的证言中，用的都是“我认为”、“我觉得”等主管臆断之词，完全都是朱彬个人之主观判断，不能作为本案认定事实之依据。

2、起诉书还查明，袁某某、陈某某结伙后，利用陈某某担任的职务便利，共同出资成立洋晨公司。这一事实的认定，完全基于袁某某以韩淑芬名义在洋晨公司42万元的投资。但是这42万元究竟是什么性质，究竟是不是袁某某向陈某某的借款，是袁某某的投资还是陈某某的投资，除了审计署的片面认定，在案卷材料中并没有直接的证据予以证明。这一事实的查明，不仅对于陈某某在本案中的定性有意义，同样对袁某某也有意义。可惜，现在两种可能并存。需要指出的是，我们不能把袁某某与陈某某在生活中的密切关系，就把这笔钱想当然地认为是陈某某的出资款。袁某某将从陈某某那里拿到的钱打到自己母亲的名下，再以自己母亲的名义转到洋晨公司，这一资金路径非常清楚，在本案中是一个最清楚的事实，我们为什么不能向被告人有利的方向去理解和认定呢？所以，认定陈某某和袁某某共同出资成立洋晨公司显然是缺少事实依据的。

3、起诉书还认定，陈某某利用其对运价的最终审批权，违规给予洋晨公司特殊的优惠，使得洋晨公司在市场上大量揽货，获取非法利益。陈某某在公司内担任副总职务这是事实，但他一个人并不能决定运价，更没有最终审批权这也是事实。“违规给予洋晨公司特殊优惠”，那么，我们没有看到中海集运上海公司这方面的文件规定是什么样的，具体违背了哪一条规定。而在卷中，所有证人也都没有人能够说出中海集运上海公司有关于这方面的具体规定。

需要特别提出的是，李志刚作为重要证人，在作证时证词是有明显矛盾的。他先说自己分管亚太业务，定价由他审批，紧跟着又说，日本航线他不管，由陈某某定价。这至少证明陈某某是没有最终定价权的。如果说我们没有看到中海集运上海公司相关的规定，李志刚和吕晶的证言，却给了我们一些参考，即，给一个货代公司定价的标准至少有两个，一是贡献度，而是忠诚度。所谓贡献度就是箱量，要达到一定数量，给中海集运上海公司有经济上的贡献；所谓忠诚度就是只和中集运上海公司做业务，尤其在价格上不和其他船公司构成与中集运上海公司的竞争。那洋晨公司是具备这两个条件呢？如果不具备，陈某某是怎样批准的？他到底有无最终审批权？如果具备了，陈某某还算违规吗？本案没有就此认真调查，缺少这方面的证据。这似乎与袁某某无关，但实际是有关系的。

4、起诉书还认定，经鉴定，三年间，洋晨公司共盈利700多万元，我们认为这一结论是不科学、不客观的。至少是缺乏实事求是的态度。700万当中，从什么时候开始是由陈某某共同经营获得的非法利润，哪些应该算作洋晨公司合法合理的收入，特别是陈某某和袁某某各自所谓非法收入的数额是多少，应该给予严格的认定。因为，《中华人民共和国刑法》第一百六十五条规定：“国有公司、企业的董事、经理利用职务便利，自己经营或者为他人经营与其所任职公司、企业同类的营业获取非法利益，数额巨大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或单处罚金；数额特别巨大的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。”该罪名的主体是“国有公司、企业的董事、经理”，是个人犯罪不是单位犯罪。被告人获取非法利益的数额是能否构成此罪和量刑的重要依据。但是，起诉书中并没有确定陈某某获得“非法利益”的数额，而是概括性的将“洋晨公司”账面余额和已分配利润的总和作为本案的非法利益，这不仅有悖于罪刑法定的基本原则，同时对于仅仅是公司股东之一，且不具备“特殊主体”身份的被告人袁某某也是明显不公平的。

二、被告人袁某某没有利用陈某某的特殊身份取得非法利益

刑法第一百六十五条规定的非法经营同类营业罪的主体是特殊主体。被告人袁某某作为非特殊主体身份，在本案件中最核心的问题，就是她在经营洋晨公司过程中，是否利用了陈某某的特殊身份。我们可以反向考虑这个问题：假如没有陈某某的关系，她能否与中海集运上海公司进行业务合作，能否得到A类资格，进而能否得到今天账面700万元的资金余额――即被复兴明方会计师事务所鉴定报告所认为“盈利”、起诉书认定的“非法盈利”？辩护人认为答案是肯定的。

首先，袁某某从事海运业务有十年以上的经历，对业内的情况非常了解和熟悉，而且辞职前做到了中集运上海公司的中层管理；其次，袁某某在航运界特别是中海集运上海公司中有较好的人脉和人缘，这是她业务得以发展的两个前提，也是她选择成立洋晨公司，继续从事航运业务的原因。成立公司之初，为了打开局面，使公司得到迅速发展，不仅聘请业务已经发展得很好的银硕公司的老总许勇斌做法定代表人，还和银硕开展合作业务，这些应该都是正常的开展业务的方法。如果袁某某一开始就想利用陈某某的身份，与陈某某有所预谋，有什么必要这样做？凭她与陈某某的关系，一切不费吹灰之力，皆可办妥，但事实是不可能的。事实也并非如此，洋晨公司是凭借着对中集运上海公司的贡献度和忠诚度才取得了A类客户的资格。取得A类资格后，也并不像司法鉴定报告说的那样，箱量就有了大幅度提增长，也就是起诉书说的能在市场上“大肆揽货”。仔细分析鉴定报告书第8页中“洋晨公司2010年至2013年日本航线订舱箱量”的表格，我们发现，2011年2月之后，3月份就比上月增加了将近1000个箱量。但是，2012年3月和2014年3月，同样都比当年2月份有相同的增幅，而每年2月份箱量几乎是全年中最少的。所以，箱量的增长与获得A类资格并没有必然联系，更不能证明是利用陈某某的特殊身份的结果。另外一个事实是，2011年是银硕公司取得A类资格，而洋晨公司在成立一年之后通过一番努力而达到资格标准后获得的。这也证明中集运上海公司在这方面的管理是规范的，仅靠陈某某的关系式不行的。而另一个事实我们也不得不提，那就是袁某某从来没有主动要求陈某某用其职务便利为洋晨公司做什么。

可能，所有的人都认为，两位被告的这种关系，袁某某不能不利用与陈某某的关系，陈某某也不能不利用职务便利帮助袁某某。以普通人的眼光来看待此案，得出这样的结论是正常的，可以理解的。但是，普通人可以这样认为，司法鉴定机构可以这样认为，甚至办案的公安机关也可以这么认为。但是，今天在法庭上，我相信，我们是有着同样的法律信仰的人，有着共同的法律标准、共同裁判尺度的人，我们会得出一致的结论。我们不能像普通人人一样，把这种男女关系直接地、简单地认为就是互相利用的非法关系，你们有这样的亲密关系，成立公司就是以非法获利为目的，所获利益就都是非法的。事情如果这样简单，就不需要我们这些法律人了。我们必须以法律的眼光讲事实，做到法律要求我们的“事实清楚、证据确实充分”。因为我们今天的审理，是在决定一个人是否有罪，这不仅关系到他个人的前途命运，更关系到我们的法律能否得到正确实施，进而能够被更多的人所信服和自觉遵守。我们必须拿出确凿的证据证明他们是利用了这种关系，利用了陈某某的职务之便，取得了巨额非法利益。

审判长：职务犯罪一直是我国打击的重点。因为他不仅损害了国有企业的利益，同时影响了市场的公平竞争秩序。但是，正因为我国市场经济公平竞争的环境并不乐观，就检察机关今天起诉的罪名，在全国范围内并不多见。所以，辩护人认为，对本案应该更加慎重，真做到法律所要求的，“事实清楚，证据确实充分”，即刑事诉讼要求的“严格证据条件”。在市场经济条件下，扩大本罪的构成要件，不仅违反罪刑法定的基本原则，市场主体也看不到法律促进经济发展的作用，不利于社会主义市场经济的长期健康发展。

根据《刑法》第二十五条第一款之规定：共同犯罪时指二人以上共同故意犯罪。同时，根据《刑事诉讼法》第一百九五条第三款之规定：证据不足，不能认定被告人有罪的，应当作出证据不足、指控的犯罪不能成立的无罪判决。对于“疑罪从无”这一原则，最高法院院长周强最近在全国高级法院院长座谈会上强调：“要正确理解和贯彻罪刑法定、疑罪从无、证据裁判等原则，切实尊重和保障人权，在刑事、民商事、行政等各个审判领域都要坚决防止冤假错案”。中央政法委也在《关于切实防止冤假错案指导意见》中明确指出：坚持证据裁判原则，对于定罪证据不足的案件，应当坚持“疑罪从无”的原则，依法宣告被告人无罪。在没有确凿证据证明袁某某具有利用陈某某职务之便设立公司以获取非法利益的主观故意下，不能认定袁某某和陈某某构成关于非法经营同类营业罪的共同犯罪，辩护人恳请合议庭全面审查案件事实、证据，采纳辩护人的辩护意见，宣告被告人袁某某无罪并予以释放。

综上所述，辩护人恳请合议庭全面审查案件事实、证据，采纳辩护人的辩护意见，宣告被告人袁某某无罪并予以释放。

（辩护人：天津旗帜律师事务 律师：刘洪杰  华炎）